清华在读公诉人的刑法实务文献学习方略

编者按：理论学习如何落实到实践操作？阅读刑法实务文献当然是必要的，但是更为重要的是如何对其进行有效的学习，让书本上的知识能够为我所用。本文作者结合自己的学习经验，和大家分享了实务文献“五位一体”学习范式，相信您读完后一定会感觉受益匪浅！

作者简介

张杰，江苏省昆山市检察院检察官，清华大学刑法学硕士生。

一、 缘起篇：“刑法公开课”上的学习与研讨

刑法文献汗牛充栋，对于公诉人而言，不可能也无必要阅读海量文献，而应当将精力聚焦在实务文献。本文所称的刑法实务文献，指的是一切与刑法实务相关并可以直接用于案件论证的文章。实务类文献和司法实践接触更密切，更有质感。在学理论的时候，必须绞尽脑汁找到具体案件对应上，否则，就感觉理论在上面飘着，总是不落地，心里不踏实。

本学期读书会上，周光权教授带领同学们集体学习了日本刑法学大家桥爪隆教授的刑法分论系列论文（连载于《法治现代化研究》，译者王昭武）。日本刑法与我国相对比较接近，而且桥爪隆教授文风简洁流畅，理论阐述精当，老师的讲授和同学们的讨论都使我受益匪浅。笔者不惴浅陋，结合公诉工作实践，以及多年研习刑法实务类文献的粗浅体会，总结出实务文献“五位一体”学习范式。未尽之处，请读者诸君批评指正。

二、认识篇：一笔绝对值得的时间投资

一篇论文认真读一遍，动辄需要两三个小时甚至更长，这么大的时间投资，值得吗？值得，而且绝对值得！实务文献针对刑法理论或者实务中的具体问题进行系统化解析，其价值可以用三个字概括：深、广、快。

（一）深：提升认知层次

在司法实务中，常常无奈的发现，对于一些疑难案件，一时遇见一时懵，总是遇到总是懵。原因就在于平时仅仅停留在个案处理的层面，对背后深层次的理论根据和逻辑，缺少深入研究和探讨。认知层次是一个人能力的天花板。如果不能从根子上弄明白，而是局限于一个个具体的案件，那么在自我精进的道路上，很容易被卡住，迷失在个案中出不来。

江湖上有句戏言，说司法实践“样样行得通，但事事讲不清”。虽系玩笑，但的确反映出实务中说理论证能力有待加强。不知道大家有没有这种感觉，在分析案件的时候，经常讲到一半了，感觉就差那么一丢丢，差那么一句半句的，就是说不清楚，或者不准确，不能服众。“差之毫厘谬以千里”，有时候我们以为的差一点点，其实就是不懂这个知识点背后对应的理论。“只知其然，不知所以然”，如果只是仿照现有案例说理，案例稍加变动，就可能陷入误区或者茫然无措。这时候，我们可能缺的就是对理论的学习和运用。刑法理论既非含混不清的抽象思维，亦非飞来飞去的专业术语，而是案件论证的一把利器。理论就像一团金线，只有这团金线捋直了掰细了，才能恰到好处地编织到案件论证的话语体系中，进而通过案件的分析，彰显出其价值。同时，一句话可以对应一类案件，将我们从个案的汪洋大海中解放出来。

比如，正当防卫的大前提“不法侵害正在进行”有三种表现形式：迫在眉睫、正在发生、仍在持续。认定的起点显然早于“着手”，因为实务中普遍采纳的“着手”标准是形成了紧迫的法益侵害危险，而正当防卫是正对不正，不可能等到不法侵害已经形成了非常具体非常紧迫非常高度的危险，才允许防卫人防卫。最高检47号指导性案例于海明正当防卫案“指导意义”部分也有详细阐述。再如，关于合同诈骗罪和诈骗罪的区分问题。此类案件令实务人员头疼不已。其实，对于诈骗罪与各类诈骗型的犯罪是什么关系，刑法第266条“本法另有规定的，依照规定”应当如何理解，《金融诈骗罪保护法益的重构与运用》一文（作者劳东燕，载于《中国刑事法杂志》2021年第4期）有详细且精当的论证，诈骗罪、合同诈骗罪、金融诈骗虽然罪名内均有“诈骗”二字，但后两者本质上不是诈骗罪，不是财产犯罪，而是发生在不同领域内的特殊犯罪，与诈骗罪是中立而非竞合的关系。相关罪名的区分，本质上就是法益保护问题，明确了此前提，很多具体问题就可迎刃而解。

（二）广：建造知识体系

我们办案和学习的常态是点状的，往往是遇到具体问题了，点对点的搜判例、找文章予以解决。学习方式过于散碎，不成体系。遇到具体问题了，还得一个个去琢磨，很累。刑法注重体系化思维。记下十个具体的问题十个具体的个案，不如搞懂一篇体系性的文章。如果能事先进行体系化的思考，遇到问题就容易了，因为所有具体的难点都不过是大体系里面的一个小问题而已。

体系化思考的能力应当如何养成，如何才能避免碎片式的学习，其实就是八个字：连点成线，编线成网。比如，桥爪隆教授《论盗窃罪中的占有》一文，通过梳理相关判例以及学说，归纳出占有的概念、占有在盗窃和侵占罪中的不同认定标准以及在不同场合下的判断标准等等核心问题，进行了全方位详细论证。吃透这一篇文章，基本可以应对类似问题。再如，《轻微暴力致人死亡案件定性研究》一文（作者黄祥青，载《刑事审判参考》103期）梳理了轻微暴力致人死亡的各种常见情形，归纳出核心争议焦点，进行法理上的深入探讨，然后论证实践中的案件，最后指出处理类似案件需要关注的三个重点问题。上述两篇文章有一个共同之处，就是将实务中散落的同类型疑难问题一网打尽，形成纬线结构，再进行理论上的纵深解读，经纬线交叉，形成知识网格，再用提炼出的理论观点去论证、评析实务案件，最后提出实务中的注意事项。刑法案件无穷无尽，具体问题不断翻新。学习实务文献，避免碎片化支离破碎的学习，而是系统化体系化地解决一类问题，才不会陷于一个个具体的争议点，这样的时间投资才是值得的。

（三）快：提升工作质效

工作和学习中的疲劳感，很多时候是因为节奏频频被打乱。之所以被打乱，一方面是客观原因，各样的杂事琐事突发状况，迫使先停下手中的事情去应对；另一方面是主观原因，自己能力不足储备不足，所以经常卡壳，磕磕绊绊，节奏不流畅，难以进入心流状态。客观问题我们无法左右，但是我们可以提升自己的知识储备，不因能力不足而影响工作体验。

凡事预则立，不预则废。张明楷教授在课堂上也经常讲，学好了先放着，储备起来，等你遇到问题的时候自然会想起来。所以我们要利用业余时间进行沉浸式的学习，自己搭建起完整的知识体系，提升应对疑难问题的能力，努力使工作节奏更加行云流水。否则，平时没有储备，等遇到问题，根本不知道有哪些资源可供调用，根本不知道去哪里去搜，着急的不得了，瞎耽误功夫还解决不了问题。比如，犯罪嫌疑人到案后，供述了他人对自己实施的犯罪行为，能否构成立功？当年笔者第一次遇到这个问题时，感觉争议较大，然后就翻教材，在公众号、北大法宝里到处搜文章，越看越糊涂，拿不定主意。后来翻箱倒柜地终于在最高院刑一庭编的《自首、立功司法解释案例指导与理解适用》对蒋均炎诈骗案【(2010)苏刑二终字第30号】的深度解读中发现，这个问题早就有了充分的论证，明确了被害人的控告行为与犯罪分子的揭发行为内涵不同，不必通过立功制度予以鼓励。如果事前学习过，遇到这种问题，完全可以省去大量瞎找资料乱翻书的时间。

三、方法篇：“五位一体”研习方式

无论是对于工作繁重的实务人员，还是学业繁忙的在校学子而言，读文献都是一笔比较大的时间投入。如何做好消化吸收，如何不浪费时间，如何让文献为我所用？我觉得可以按照“读--思--写--背--讲”的方式，经过五轮碾压，领会一篇文章的核心内容。

（一）读：初步认识体会

1.存储：做好资料分类。如前所述，文献在精不在多。即便看了几十篇，如果一篇也没能消化，那还不如认认真真地看几篇然后彻底吸收。如果每个月能认真学习2-3篇文献，消化吸收为我所用，三年下来就是100篇，绝对是一笔可观的资料库。需要说明的是，微信公众号每天推送的文章是海量的，平时只需浏览一下，根据自己工作需要，或者个人喜好，分门别类建好文件夹，及时储存下来，先存下来就行，会有专门的时间看的。

2.通读：了解文章大意。仔细阅读一篇文章，需要大致3个小时，对于在校生而言，时间可以自由安排。但是司法人员工作繁忙，建议选择可供自由支配且精神状态较好的整段时间来进行学习，一般来说，周六和周日的晚上最为合适。先把文章整体读一遍，了解一下文章论述的核心思想、行文风格和论证方式。

3.群读：博采众家所长。如果之前看到过类似的文章，都可以拿出来比照学习，看看同样的问题，不同的人采取的说理路径有何不同，各有何优缺点，博采众家之所长，成一家之言。这和课堂上文献综述课程训练的能力是一样的，只是司法人员没有精力去弄文献综述，养成群文阅读的习惯，同样有助于提升辨别分析能力。

（二）思：深入研究探讨

“不动笔墨不读书”。读文献是和作者交流沟通的过程，通读一遍了解基本内容之后，要慢下来，要与作者深入探讨。文中如果提到案例，就当成自己的案件写一个案例分析；提到法理分析，你就当自己是刑法学家，对相关问题进行理论解读。Word文档很方便，所有批注痕迹都会予以保留。写完批注之后，再和作者的解读进行比对，看看自己有没有差距？差距在哪里？为什么自己没有达到作者的层次？

在这里，要多说几句，关于文献阅读，笔者之前只做到这第二步。而且，粗略了解下来，这也是很多同仁读文献的常态。把文献读到这个地步，看起来确实已经很认真了，一边读一边拿笔写写画画，看起来好生投入，但效果完全不容乐观。或是迅速遗忘，或者记错搞混，弄得自己痛苦不已，几欲放弃。仔细想想，这一步还仅仅是一个交流的过程，类似于上课听讲，遇到疑问，向老师请教，老师给你答疑。但是到此还不等于掌握了，还得回去慢慢整理，写下来，这就需要我们要说的第三步了。

（三）写：详撰读书报告

十几年前看过的电视剧《大染坊》有句经典台词至今记忆尤深，“钻进书里出不来的人，不适合读书”。本事大小，不全在读书多少。读书，必须读出其中的道理为我所用，否则，难免陷于重重的学术迷障而无法自拔。写读书报告，就是一个“读进去再出来”的过程。写的过程就是总结提炼的过程，就是把书读薄的过程。

2022年新年伊始，清华法学院的小伙伴们组建了“明理刑法千字营”，缴纳一定数额的承诺金，每天撰写一千字以上并且上传打卡，未按时打卡者承诺金全部没收并作为红包在群内发掉。在承诺金的压力和逼迫下，每天硬着头皮写几千字的文献阅读报告，两个月下来，竟也积累了一点点关于读书报告的想法。读书报告大致分为五个部分：

1.文章主要内容。经过了批注式的思考和阅读，对文章的核心内容有了一定的了解。在此基础上，要合上书，用自己的话提炼出这篇文章写了几个部分，每一部分的核心观点是什么，引用了哪些案例，是怎么说理论证的。写的时候，还要注意和自己的知识体系相对接：你在学习和办案中有无遇到类似的问题，你是怎么处理的，文中的观点对你有什么启发，是否可以用作者的观点来论证你遇到的案件。

外国刑法也是现代刑法的一部分，合乎逻辑的有力观点同样可以拿来论证我国的案件。比如，桥爪隆教授《论盗窃罪中的非法占有目的》一文，提出来应当根据转移占有的那一刻的意思来判断有无非法占有目的，事后的行为是证据材料。据此，可以分析实践中形形色色的偷回他人基于合法关系占有的本人财物的案件，比如刑事审判参考339号叶文言盗窃案、751号孙伟勇盗窃案以及1177号何弦、汪顺太非法处置扣押的财产案等，都可以依照该思路认定非法占有目的以及盗窃数额。

这里需要说明的是，在总结提炼的时候，一定不能偷懒，一定不要抄原文，一定要用自己的话来表达。否则，就只是抄了一遍论文而已，起不到真正消化吸收的作用。

2.全文中心思想。中心思想要自己用几句话概括，一定要全面，要精练。个人建议，对于初学者而言，全文中心思想的概括，要放在文章主要内容的总结之后，因为只有总结提炼之后，才能深入理解文章内容，这样提炼出来的中心思想，可能更加准确，也更加有用。当然，如果功力比较深厚，也完全可以先提炼中心思想，待全文主要内容总结完毕后，再对中心思想予以修正。

3.阅读启发小结。读完一篇文献之后，一定有一些内容可以弥补你知识体系的缺陷，否则这篇文章就白读了。如果什么都跟你想的一样，这篇文章根本没有任何阅读价值，因为你学不到任何新的东西。所以，对文章内容总结完毕之后，要思考一下这篇文献的最大亮点，什么地方最打动你，什么对你最有启发。

比如，桥爪隆教授的系列文章，除知识点方面提供了很多新的见解之外，在写作风格上也尤其值得借鉴。每篇文章均结合具体案件，每句话都对应学说与判例，对案件的论证精炼、详实，清晰地展现出作者的思考过程，这与当前司法实践粗糙的说理论证形成了鲜明对比。再如，《刑事审判参考》刊登的实务文章往往把一个问题讲全讲深讲透。比如《论抢劫犯罪案件中“劫取财物”的既遂标准》一文（刊载于《刑事审判参考》87期，作者吴扬传），先详细说明了占有的概念和一般的判断标准，然后提出实践中可能出现的各种特殊情形的处理方法。平时多借鉴运用这种以点带线的发散思维，有助于摆脱点状的办案和学习模式。

4.全文金句集锦。很多文章金句频出，精当的论述比比皆是。在写完读书报告主体部分后，要把那些对你触动甚深的经典金句单独拎出来，可以直接摘抄，也可以用自己的话归纳总结。目的只有一个，就是要把这些珍珠从一大堆文字中捞出来保存好，以免这些金句日后再次散落于文字丛林。

就像你在家里找东西，平时不需要的时候，感觉各种各样的东西总是在你面前晃来晃去，等你想起来要找的时候，却发现死活都找不到。这种经典的金句也是同样，平日里没事的时候，也许能想起来一句半句，但是需要拿来论证案件的时候，发现怎么都找不到那句最合适的，所以平日里做好汇总收纳很有必要。

5.进一步延伸思考。在阅读文献时，读着读着，顺着作者的表述，可能会与作者意见相左，或者认为有待完善之处，这个时候要及时写下来。这些乍现的灵光转瞬即逝，在沉浸阅读时迸发出来的灵感保质期都不长，要迅速记录，以免回头想不起来。

比如，桥爪隆教授《论抢劫罪的结构》一文中提出，压制被害人的反抗之后，才产生夺取其财物的意思并夺取了财物的，要成立抢劫罪，必须存在指向夺取财物的新的暴力与胁迫。该观点与我国规范性司法文件不一致，最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉时，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚。认为暴力侵犯人身后临时起意取财的，以人身伤害犯罪和抢劫罪并罚。该意见似乎与抢劫罪的基本构造不符。抢劫罪是典型的复行为犯，通过施加一个强制行为排斥被害人的反抗从而取财，具有强烈的人身强制性。如果只有取财而无强制力，显然不是一个完整的抢劫罪构造。如果强制行为在侵犯人身犯罪中已经评价完毕已经用尽，在取财时，强制行为既没有存量也没有余额，行为人在取财时未施加新的强制力，就不是一个完整的抢劫行为，不宜并罚。应该说，“新的暴力胁迫说”更有道理。

（四）背：清晰明了记住

长久以来，我们接受的教育是反对死记硬背。但我们也不能忽略这句话的另外一层意思：有些重要的东西，应该在理解的基础上“背硬记死”。学法律的虽然不需要背诵法典，但是，经过长期办案和训练之后，记住一些重点法条和司法解释的核心内容，还是很有必要的。同样，对于理论文献也是如此，需要背诵的内容并不多，就是自己整理出来的“金句”。背诵的目的有两个：

1.及时准确记住。因为只有记住并且记准了，才能谈得上有效适用。看教科书的时候，看到相关理论，比如原因自由行为，共同正犯等，这个时候理论在脑海里面就是一大段文字，我们没有能力记住这么多文字，所以看完就忘，最多留下一些浅浅的印象。在案例研讨课上，有些理论出场次数特别多，比如不法侵害正在进行、共同正犯的三个条件以及处分行为的概念等等。对于这些核心理论，老师反复讲，学生反复背，背得快要吐了，可以在任何情况下准确无误地脱口而出。死死记住这些精炼的语言之后，基本可以拿来论证案件了，记忆到这种程度，熟悉到这个份上，才算基本达标了。

2.修正错误印象。经过阅读、思考和读书报告写作之后，形成的观点或者表述，有的时候并不十分准确，可能并没有总结到位，但是你在写的时候，可能难以发现。这个时候，你要大声朗读和背诵，读着读着你就会发现之前的疏漏或者瑕疵，及时修正，保证辛辛苦苦地阅读和写作最后得到的不是虚幻的假知识。

（五）讲：持续强化输出

阅读、思考、写报告，都不过是完成了第一步，即输入的过程。是不是真得学会了，能不能在实务中发挥出来，还需要在实践中不断使用，不断打磨。《射雕英雄传》郭靖虽然从师父洪七公那里学会了降龙十八掌的招式，但是一开始只能瞎比划，连欧阳克这种菜鸟都赢不了，后来不断用降龙十八掌与人交手，越来越熟练，最后臻于化境，能和欧阳锋这样的绝世高手不相上下。

所以，学习了文献之后，要好为人师，要喜欢卖弄。这两个词，貌似充斥着贬义和不友好的色彩。但是，如果你不卖弄，不去表达，不讲给别人听，你就永远不知道你学的这些东西究竟有没有领会，究竟有没有用，有多大的用。你去讲的时候，一开始可能会漏洞百出，你会觉得自己特别蠢，别人也会觉得你特别傻，你可能时时处处呈现出一种学艺不精的状态，你自己可能也会有越学越蠢的感觉。其实这是必经阶段，知识必须历经知道的过程才能转化为自己的智慧和能力。没什么好担心的，多去讲，多去用，不断试错，不断纠错，不要在意这种傻或者蠢的状态，我们恰恰需要这种傻和蠢的过程的淬炼，才能破茧成蝶。有朝一日，你可以在任何场合用自己的话谈笑风生地讲出来，清晰流畅的论证案件的时候，这些知识就永远属于你，你也就进化为“超级赛亚人”了。

四、心态篇：大道至简大巧若拙

来到清华园求学一个学期以来，最大的感触就是两个字：回归。回归基本常识，回归基本策略，回到自我精进的基本范式上来。

（一）简单不等于容易。

越重要的东西越简单，简单到令人不由自主地轻视。我们说的“五位一体”学习方略，其实和小学生都可以熟练掌握的康奈尔笔记法的原理如出一辙。无外乎勾勒中心思想，总结主要内容，再提出自己的意见。我们不过是在回归常识，回归一套最基本的策略。这里需要说的是，简单与复杂相对，是一对程序的概念，说的是操作起来不麻烦；容易与困难相对，是一对实体的概念，说的是虽然流程简约，但是做到并不容易。学习实务文献就是如此，简单却困难。如果自己坚持不下来，可以借助小伙伴的力量，建立一个群，互相监督。

（二）要学会小火慢炖。

刑法实务文献是我们打通刑法理论和司法实务的非常好的素材。学习文献，是一个练习内功的过程。就像独孤九剑，学的不是剑招而是剑式，练会了九个剑式就可以变化无穷，应对任何强敌。《刑事审判参考》等案例相对容易，可以大火爆炒。但是实务文献只能小火慢炖，慢慢的熬，才能熬出滋味来。需要的时间更长，回报的周期更长，但是一旦有回报，就会逐渐呈现几何级数的增长。

（三）熬得住单调枯燥。

读文章绝对比看案例更痛苦，这是毫无疑问的，因为案例离日常办案更近，离我们的知识体系更近，而文献似乎有些遥远，有些抽象，有些枯燥。笔者刚来到清华园时，对于文献的阅读和综述很不适应，讨论案件时听到结果无价值、存在论、客观归责等术语就头大，觉得飘来飘去不落地。为了完成作业，硬着头皮读了一些论文，一开始痛苦得要命，比起具体的案件来，文献确实又枯燥又单调，后来慢慢学会写文献综述，在案件讨论时也会有意引用理论观点，逐渐学会归纳演绎，将理论融化到日常表达中，淋漓尽致的泼洒出来，你就超然了，不再有枯燥无聊，有的只是欢喜。

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本文责编 ✎ Zorro

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